12
措施费方面审查
1、合同条款必须明确甲方项目队伍水电费问题等费用的计取方式,以及甲方的四通一平的标准。
2、现场监理、甲方办公区以及单位的临设办公费用及地点的提供和费用计取方式。
3、措施费的规定:马蹬筋的分布及形式,模板支设方式、塔吊、脚手架等措施费的计取必须依据相应经甲方认可的措施方案,且方案与实际发生一致,此方案才生效。避免施工方上报一套,实际操作另一套,给甲方造成的不合理成本。或者建议根据投标方案一次性包死,施工过程中无论何种原因造成的措施费的增减均不得调整。总之,此类费用落实到能计算的地步。
4、明确由于为避免不可抗力所采取的预防措施的提前发生费用的计取。
5、明确甲方项目的成品保护措施及费用计取方式。
处理原则之折价补偿原则
由于合同无效,不能发生当事人所期待的法律效果。根据《合同法》*五十八条规定“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。”建设工程施工合同无效,但工程竣工且验收合格,适用折价补偿原则。根据《高关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》*二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”
处理原则之不再履行的原则合同一旦无效则自始无效,那么该合同对当事人则*约束力,合同当事人当然可以不再履行合同。因此若合同双方当事人已经订立建设工程施工合同,但合同仍尚未履行,被或者仲裁机构确认无效的,双方当事人均*履行合同。
施工人因修建违法建筑请求给付工程款,不适用建设工程**解释*二条的规定
本案要旨:当事人之间约定修建未取得建设工程规划许可的建筑属于无效合同,因该建筑在法律层面不具有可利用性,不能适用建设工程**解释*二条所确立的折价补偿规则,应适用缔约过失规则对施工人的利益予以赔偿。
工程价款结算及相关问题
1.建设工程施工合同无效,发包人与承包人均有权请求参照合同约定支付工程价款;承包人要求另行按照定额结算或者据实结算的,不予支持。
2.当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定为无效的,在结算工程价款时,应当参照当事人真实意思表示并实际履行的合同约定结算工程价款。当事人已经基于其中一份合同达成结算单的,如不存在欺诈、胁迫等撤销事由,应认定该结算单应有效。
无法确定当事人真实意思并实际履行的合同的,可以结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素合理分配当事人之间数份合同的差价确定工程价款。
3.法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程,经过合法有效的招投标程序的,当事人实际履行的建设工程施工合同与备案中标合同实质性内容不一致的,应当以中标合同作为工程价款的结算根据。
4.法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程,实际上也未经过招投标,当事人根据当地行政主管部门的要求,对双方签订的建设工程施工合同进行备案后另行签订实质性内容不同的合同,应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据。
5.当事人在合同中只约定了发包人收到竣工结算文件后,应在约定的期限内予以复,但未明确约定逾期不复视为认可竣工结算文件的,不能适用《高建设工程案件**解释》*20条的规定。承包人仅依据制定的建设施工合同格式文书通用条款33.3条“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款的,从29天起按承包人同期向银行利率支付拖欠工程价款的,并承担约责任”的约定请求发包人按照竣工结算文件结算工程价款的,不予支持。
6.合同约定固定价款的,因发包人原因导致工程变更的,承包人能够工程变更增加的工程量不属于合同约定**价范围之内的,有约定的,按约定结算工程价款,没有约定的,可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算,无法参照约定标准结算可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。主张调整的当事人对合同约定的施工具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实负有举证责任。
7.建设工程施工合同约定工程款实行固定价,如建设工程尚未完工,当事人对已完工程造价产生争议的,可将争议部分的工程造价委托,但应以合同约定的固定价为基础,根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。即由机构在同一取费标准别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款,两者对比计算出相应系数,再用合同约定的固定价乘以该系数,确定工程价款。当事人一方主张以定额标准作为造价依据的,不予支持。
8.未施工完毕的工程项目,当事人就已完工程的工程量存有争议的,应当根据双方在撒场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定;不能确定的应根据工程撒场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。
发包人有恶意驱逐施工方、强制施工方撒场等情形的,发包人不认可承包方主张的工程量的,由发包人承担举证责任。发包人不提供相应证据,应承担举证不能的不利后果。
9.建设工程施工合同无效,当事人一方依照《合同法》*58条规定,请求对方赔偿其因合同无效所受到的损失,应当综合过错程度、损失大小、损失与对方的过错之间是否存在因果关系等因素,依照诚实信用原则和公平原则,做出认定和裁决。
10.建设工程施工合同被确认无效后,发包人主张因承包方工期延误应赔偿其与*三人签订的房屋买卖合同因逾期交房发生的违约损失,承包人对工期延误存在过错,损失已经实际发生,且损失发生与承包人逾期交工行为有因果关系,可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。根据承包方订立、履行合同中的过错责任大小及诚实信用原则,依据《合同法》*五十八条规定判令其承担相应的责任。
处理原则之承担缔约过失责任的原则
缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务,而致另一方的信赖利益的损失,并应承担损害赔偿责任。因此,在双方签订建设工程施工合同的过程中,因一方的过错导致建设工程施工合同无效的,过错方应赔偿因合同无效而给对方造成的实际损失。若双方在签订合同的过程中均存在过错,则应依过错大小各自承担相应的赔偿责任。
无论是建设工程施工合同尚未履行的,还是尚未履行完毕的,或者已经履行完毕的,一旦合同被认定为无效,过错方都应承担缔约过失责任。承担缔约过失责任的主要方式是赔偿对方的实际损失,这其中不包括尚未实现的利益。根据《*共和国民事诉讼法》中关于“谁主张,谁举证”的原则,缔约过失责任应由无过错方举证。
编写索赔报告应注意以下几个问题
1)索赔报告的基本要求:首先,必须说明索赔的合同依据,即基于何种理由提出索赔要求。一种是根据合同条款规定,承包商有因合同变更或追加额外工作而取得费用补偿和(或)延长工期;另一种是或其代理人任何违反合同规定给承包商造成损失,承包商有权索取补偿。*二,索赔报告中必须有详细准确的损失金额及时间的计算。*三,要客观事务与损失之间的因果关系,说明索赔前因后果的关联性,要以合同为依据,说明违约或合同变更与引起索赔的必然性联系。
2)索赔报告必须准确:其中包括责任分析应清楚、准确,索赔值的计算依据要正确,计算结果要准确,措辞要婉转和恰当。
3)索赔报告的形式和内容:应简明扼要,条理清楚。便于对方由表及里、由浅入深地阅读和了解,注意对索赔报告形式和内容的安排也是很有必要的。索赔报告编写完毕后,应及时提交给正式提索赔。索赔报告提交后,承包商不能被动等待,应隔一定的时间主动向对方了解索赔处理的情况,因(或)通过对报告的仔细阅读审查,会对不合理的索赔进行反驳或提疑问,这时承包商应根据所提出问题进一步作资料方面的准备,或提供补充资料,尽量为处理索赔提供帮助、支持和合作。
4、工程索赔费用计算索赔事件发生后,如何正确计算索赔给承包商造成的损失,直接牵涉到承包商的利益。
工程索赔费用包含了施工承包合同中规定的所有可索赔费,具体哪些费用可以得到补偿,必须通过具体分析来决定。对于不同原因引起的索赔,其费用的具体内容有所不同,有的可以列入索赔费用,有的则不能列入,这是从事造价与合同管理必须熟悉的工作范围,必须针对具体问题具体分析、灵活对待。