建筑合同纠纷律师所

工期方面审查
1、明确总包单位对总工期负全责，因甲方项目延误工期的处理方法。
2、明确合同工期严格规定终项目工期为整体工期，不分单体、单工期。工期拖延违约责任以后一个单位单项工程完开始计取。
3、因变更或甲方原因引起的工期拖延必须是关键工期上的延误，必须经监理甲方认可的书面方可作为索赔依据。
4、因工期延误外的索赔（如材料涨价等）的处理方式，应由责任方承担。
5、明确变更、引起工期的延误对对方造成的损失的费用计取问题。
施工合同中违约责任条款的审查
1、施工合同中违约责任与义务要相对应，应符合法律法规规定，约定的违约金和赔偿金的数额不得**或者低于法律法规规定的比例幅度或限额。
2、履约保证金(或保函)的具体内涵加以明确：何种情况下扣除、保函生效失效时间、保证金退还的时间及约定。
3、对于工期拖延的罚则：扣保证金、违约金及抵工程款、总价款的违约金。
4、对于逾期支付工程款的罚则：发包人不能按时支付工程款的，自逾期之日起按照中国银行规定的利率承担迟延履行期间的。违约金：可与延期同比例的约定。
5、对于工程及资料交付的约定：发包人与承包人工程结算发生的任何异议，应当通过仲裁或者诉讼解决，但是无论是否发生或者争议责任如何，都不能成为承包人行使工程移交、工程验收、配合工程备案以及移交工程资料的抗辩理由。上述争议被确认属于发包人过错的，发包人承担相应责任(留置权)。
6、对于质量争议的约定：质量问题认定的中间机构设置和认定。责任的承担和程序。可约定第三方：区所在地的质量部门。
7、对于质保金的约定：质保期的长短，质保金返还的方式和支付问题。
8、对于安全文明施工过程中的责任承担和处罚方式的约定。
争议解决条款审查
1、民诉法解释*28条明确规定建设工程施工合同纠纷案件按照不动产专属管辖确定受诉，即建设工程施工合同纠纷由建设工程所在地管辖，从而排除了协议管辖。
2、审查施工合同解决争议的条款时要注意：尽量选择双方协商，协商不成时申请仲裁或诉讼。选择仲裁时必须写明仲裁机构和仲裁地点，诉讼虽然不能协议管辖，但是仲裁的管辖约定依然有效。
其他注意点
1、质量约定：合格、市优、**、国优。
2、材料：甲供、乙供；如甲供，甲供材料明细、价款、乙方领用程序的约定。
3、保险：工程一切险；甲乙双方的人身险。
4、履约保函、农民工工资支付（专户农民工工资保证金）约定。

实际施工人的认定及行使问题
1.实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法合同、违法合同、借用（）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人:㈠存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为:㈡参与建设工程承包合同的签订与履行过程:㈢存在投资或收款行为。具有下列情形的，不能认定为实际施工人:㈠属于施工企业的内部职工:㈡与非法人、违法人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张。
建设工程经数次的，实际施工人为终的承包人。
2.对于工程项目多次或的，实际施工人起诉合同相对方、发包人支付工程款的，为查明发包人欠付工程款的数额应追加总承包人为*三人，其余违法人、人未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。
3.实际施工人向与其没有合同关系的人、人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。
4.承包人请求发包人支付工程款，发包人以向实际施工人支付工程款抗辩的，应当举证支付工程款数额及支付理由，对付款有约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定，或者有其他正当理由，应当予以支持。

发包人擅自使用未经竣工验收的工程并不排除承包人对该工程的保修责任
本案要旨：发包人擅自使用未经竣工验收的工程，则占有使用之时视为工程已竣工验收，发包人提前承担工程经验收之后的法律后果，承包人可请求发包人支付工程款，发包人不得以尚未竣工验收为由进行抗辩。承包人仍应在工程合理使用的寿命内对工程地基基础、主体结构承担责任。对于该工程的其他部分的质量问题，自发包方提前使用之日起未**过法定或约定的保修期限，承包人应承担保修责任。

承包人交付的工程实际存在明显的质量问题，其以工程竣工验收合格等主张工程质量合格的，不予支持
本案要旨：承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准。工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格等主张工程质量合格的，不予支持。在双方当事人已失去合作信任的情况下，为解决双方矛盾，可以判决由发包人自行委托第三方参照修复设计方案对工程质量予以整改，所需费用由承包人承担。
工程开竣工日期如何确定？
      建设工程施工合同实际开工日期的确定，一般以开工通知载明的开工时间为依据；因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期；因承包方原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期；既无开工通知也无其他相关证据能实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为开工日期。发包人、承包人、设计和监理单位四方在工程竣工验收单上签字确认的时间，可以视为《解释》*十四条*（一）项规定的竣工日期，但当事人有相反证据足以的除外。
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