贩毒请刑事律师委托 李沧刑事律师

对自首裁量的规范
　　*、*院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《职务犯罪自首意见》）规定，对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。根据刑法总则*六十七条以及相关**解释的规定，自首分为一般自首、准自首、特别自首三大类。
1.一般自首。所谓一般自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。所谓自动投案，是指犯罪嫌疑人或者犯罪事实未被**机关发现，或者虽被发现，但犯罪嫌疑人尚未受到**机关的传唤，犯罪嫌疑人主动向有关机关或单位投案的行为；罪行虽然未被**机关发现，但仅因形迹可疑被有关组织或者**机关盘问，主动交代自己的罪行的，也视为自动投案；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的也应视为自动投案；犯罪嫌疑人因伤、病或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案的也应视为自动投案；正在投案途中，被公安机关捕获的，都应当视为自动投案。公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的视为自动投案；根据《职务犯罪自首意见》规定，犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。所以，一般自首又可以分为自动投案的一般自首和视为投案的一般自首两种类型。《量刑指导意见》规定，对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。
2.准自首。按照《自首和立功解释》*二条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述**机关尚未掌握的罪行，并且属于不同种罪行的以自首论；而《职务犯罪自首意见》规定，虽然犯罪嫌疑人没有自动投案，但如实交代未掌握的不同种罪行或办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的都视为自首。
3.特别自首。关于对“非国家工作人员行贿罪”的处罚，刑法百六十四条*三款规定，行贿人在被追诉之前主动交代行贿事实的，可以减轻处罚或者免除处罚。关于对“行贿罪”的处罚，刑法*三百九十条*二款规定，行贿人在被追诉之前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。关于对“介绍贿赂罪”的处罚，刑法*三百九十二条*二款规定，介绍贿赂人在被追诉之前主动交代介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。笔者认为，这三款规定都是我国刑法关于特别自首的规定。因为：，犯罪人在被追诉前主动交代自己的犯罪行为，符合自首的本质特征。*二，刑法总则*六十七条关于自首的规定，应当适用于刑法分则的每个罪名，行贿人、介绍贿赂人在被追诉前主动交代自己的罪行，本质上就是自首。*三，刑法分则针对行贿、介绍贿赂、对非国家工作人员行贿这三个罪名，规定在被追诉前主动交代罪行的“可以减轻或免除处罚”。在从宽幅度上**出了刑法对自首的规定，应当视为刑法对特别罪名的犯罪人自首的特别规定，是对我国自首制度的重要补充。为什么要对这个罪名作出特别的规定呢？原因是贿赂犯罪具有很大的隐蔽性，*难度较大而行贿与受贿又是对应的，密不可分的，行贿人主动交代行贿行为实际上是对于受贿人的检举揭发，本质上是立功，但又因为属于行贿人、介绍贿赂人如实供述的范围而不能认定为立功，因此，为了分化瓦解犯罪分子，严厉打击受贿犯罪，给行贿人更大的从宽幅度是必要的。
在**实践中，某丙*存在自首的案件共有39人。其中1人从轻幅度为15％；10人从轻幅度为20％；1人从轻幅度为25％；2人从轻幅度为40％；25人从轻幅度为30％。交通肇事、故意伤害、贩卖、非法拘禁、聚众斗殴、职务侵占、、敲诈勒索、寻衅滋事、掩饰隐瞒犯罪所得的，均为已被发觉而未受到讯问或未被采取强制措施的自动投案，共25件。其中5人从轻幅度为20％，1人从轻幅度为25％，19人从轻幅度为30％。、抢劫的，均为仅形迹可疑受到盘问后如实供述，共14件。其中7人从轻幅度为20％，2人从轻幅度为40％，1人从轻幅度为10％，4人从轻幅度为30％。可见，丙*的法官对仅形迹可疑受到盘问后如实供述的自首，从轻幅度较大，绝大部分**过了《量刑指导意见》规定的5%至10％。
综上，笔者发现，对自首减轻幅度的选择，与投案主动性的程度当然是有关系的，一般主动直接的投案，减轻幅度为30％的比例较多，仅因形迹可疑的减轻幅度为20％的较多。对于直接主动投案的，选择30％，为《量刑指导意见中》中的上线幅度；仅因形迹可疑的，选择20％，**过了《量刑指导意见》中的5%至10％。笔者认为，应提高仅因形迹可疑的自首的从轻幅度到10％－30％。另外，也应该看到，减轻幅度与退赔的程度也有关，在所有的案件中，有退赔或赔偿情况的，往往对自首也选择较高的从轻幅度；对于没有退赔的，往往选择较低的从轻幅度。而投案的主动性与案件的性质也有关系，案一般为仅因形迹可疑的情况，而交通肇事一般为主动直接的情况。所以退赔或赔偿和投案的主动性情况在对自首减轻幅度的选择上确实也是经常结合在一起考虑的。

贷款诈骗罪
　　我国刑法*193条规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
　　（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；
　　（二）使用虚经济合同的；
　　（三）使用虚证明文件的；
　　（四）使用虚产权证明作担保或者**出抵押物价值重复担保的；
　　（五）以其他方法贷款的。
　　本罪的构成要件是：
　　1、本罪侵犯的客体是国家对银行贷款的管理制度和公有财产的所有权。
　　2、客观方面表现为用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。
　　3、犯罪主体为一般主体，但单位不能成为本罪的主体。
　　4、主观方面由故意构成，并且必须具有非法占有银行或者其他金融机构贷款的目的。

骗取贷款罪
骗取贷款罪的背景在于，实践中金融欺诈案件愈演愈烈，导致银行不良债权大量增加，以致严重危及到国家的金融安全，却难以证明骗贷人主观上具有非法占有目的，而不能以贷款诈骗罪相绳；故而，本罪旨在将使用欺诈手段骗取银行贷款，致使银行贷款的安全回收产生了具体性危险，又难以证明借款人主观上具有非法占有目的行为，纳入刑法规制的范畴，从而将预防金融风险的防线前移。

*院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）条〔、贩卖、运输、制造案(刑法*三百四十七条)]、贩卖、运输、制造,无论数量多少,都应予立案追诉。
本条规定的“”是指明知是而非法将其运输、携带、寄递进出国(边)境的行为。直接向人非法收购进口的,或者在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖的,以毒品罪立案追诉。
本条规定的“贩卖”是指明知是而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。
有证据证明行为人以牟利为目的,为他人代购仅用于吸食、注射的,对代购者以贩卖毒品罪立案追诉。不以牟利为目的,为他人代购仅用于吸食、注射的,数量达到本规定*二条规定的数量标准的,对托购者和代购者以非法持有毒品罪立案追诉。明知他人实施犯罪而为其居间介绍、代购代卖的,无论是否牟利,都应以相关犯罪的共犯立案追诉。
本条规定的“运输”是指明知是而采用携带、寄递、托运、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送的行为。
本条规定的“制造”是指非法利用原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制,或者以改变成分和效用为目的,用混合等物理方法加工、配制的行为。为了便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者,或者为了增重,对掺杂使假,添加或者去除其他非物质,不属于制造的行为。
为了制造而采用生产、加工、提炼等方法非法制造易化学品的,以制造毒品罪(预备)立案追诉。购进制造的设备和原材料,开始着手制造,尚未制造出或者半成品的,以制造毒品罪(未遂)立案追诉。明知他人制造而为其生产、加工、提炼、提供、、等物品的,以制造毒品罪的共犯立案追诉。
、贩卖、运输主观故意中的“明知”,是指行为人知道或者应当知道所实施的是、贩卖、运输行为。具有下列情形之一,结合行为人的供述和其他证据综合审查判断,可以认定其“应当知道”,但有证据证明确属被蒙骗的除外:
(一)执法人员在口岸、机场、车站、港口、邮局和其他检查站点检查时,要求行为人申报携带、运输、寄递的物品和其他疑似物,并告知其法律责任,而行为人未如实申报,在其携带、运输、寄递的物品中查获的;
(二)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查,在其携带、运输、寄递的物品中查获的;
(三)执法人员检查时,有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为,在其携带、藏匿或者丢弃的物品中查获的;
(四)体内或者贴身隐秘处藏匿的;
(五)为获取不同寻常的高额或者不等值的报酬为他人携带、运输、寄递、收取物品,从中查获的;
(六)采用高度隐蔽的方式携带、运输物品,从中查获的;
(七)采用高度隐蔽的方式交接物品,明显违背合法物品惯常交接方式,从中查获的;
(八)行程路线故意绕开检查站点,在其携带、运输的物品中查获的;
(九)以虚假身份、地址或者其他虚假方式办理托运、寄递手续,在托运、寄递的物品中查获的;
(十)有其他证据足以证明行为人应当知道的。
制造主观故意中的“明知”,是指行为人知道或者应当知道所实施的是制造行为。有下列情形之一,结合行为人的供述和其他证据综合审查判断,可以认定其“应当知道”,但有证据证明确属被蒙骗的除外:
(一)购置了专门用于制造的设备、工具、物品或者配制方案的;
(二)为获取不同寻常的高额或者不等值的报酬为他人制造物品,经检验是的;
(三)在偏远、隐蔽场所制造,或者采取对制造设备进行伪装等方式制造物品,经检验是的;
(四)制造人员在执法人员检查时,有逃跑、抗拒检查等行为,在现场查获制造出的物品,经检验是的;
(五)有其他证据足以证明行为人应当知道的。
、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名,对同一宗实施了两种以上犯罪行为,并有相应确凿证据的,应当按照所实施的犯罪行为的性质并列适用罪名,数量不重复计算。对同一宗可能实施了两种以上犯罪行为,但相应证据只能认定其中一种或者几种行为,认定其他行为的证据不够确实充分的,只按照依法能够认定的行为的性质适用罪名。对不同宗分别实施了不同种犯罪行为的,应对不**为并列适用罪名,累计计算数量。
*二条〔非法持有案(刑法*三百四十八条)]明知是而非法持有,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)二百克以上、、或者十克以上;
(二)()等类(除外)、二十克以上;
(三)度冷丁()五十克以上(针剂100“g/支规格的五百支以上,50“g/支规格的一千支以上;片剂25“g/片规格的二千片以上,50“g/片规格的一千片以上);
(四)二毫克以上(针剂或者片剂20“g/支、片规格的一百支、片以上);
(五)、二百克以上;
(六)、十千克以上;
(七)五十千克以上;
(八)氯氮卓、艾司、、溴西泮一百千克以上;
(九)油一千克以上,脂二千克以上,叶及烟三十千克以上;
(十)五十千克以上;
(十一)上述以外的其他数量较大的。
非法持有两种以上,每种均没有达到本条款规定的数量标准,但按前款规定的立案追诉数量比例折算成后累计相加达到十克以上的,应予立案追诉。
本条规定的“非法持有”,是指违反国家法律和国家主管部门的规定,占有、携带、藏有或者以其他方式持有。
非法持有主观故意中的“明知”,依照本规定条*八款的有关规定予以认定。
*三条〔包庇犯罪分子案(刑法*三百四十九条)]包庇、贩卖、运输、制造的犯罪分子,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)作虚明,帮助掩盖罪行的;
(二)帮助隐藏、转移或者毁灭证据的;
(三)帮助取得虚假身份或者身份证件的;
(四)以其他方式包庇犯罪分子的。
实施前款规定的行为,事先通谋的,以、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯立案追诉。
*四条〔窝藏、转移、隐瞒、毒赃案(刑法*三百四十九条)]为、贩卖、运输、制造的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒或者犯罪所得的财物的,应予立案追诉。
实施前款规定的行为,事先通谋的,以、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯立案追诉。
*五条〔物品案(刑法*三百五十条)]违反国家规定,非法运输、携带物品进出国(边)境,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)五千克以上;
(二)、及其盐类和单方制剂五千克以上,、一百千克以上;
(三)3,4--2-丙酮、(去甲)、(甲基)、及其盐类十千克以上;
(四)、、、、、、、二十千克以上;
(五)、、哌啶一百五十千克以上;
(六)、二百千克以上;
(七)、甲苯、丙酮、、、硫酸、盐酸四百千克以上;
(八)其他用于制造的原料或者配剂相当数量的。
非法运输、携带两种以上物品进出国(边)境,每种物品均没有达到本条款规定的数量标准,但按前款规定的立案追诉数量比例折算成一种物品后累计相加达到上述数量标准的,应予立案追诉。
为了物品而采用生产、加工、提炼等方法非法制造易化学品的,以物品罪(预备)立案追诉。
实施物品行为,有下列情形之一,且查获了易化学品,结合行为人的供述和其他证据综合审查判断,可以认定其“明知”是物品而或者非法买卖,但有证据证明确属被蒙骗的除外:
(一)改变产品形状、包装或者使用虚假标签、商标等产品标志的;
(二)以藏匿、夹带、伪装或者其他隐蔽方式运输、携带易化学品逃避检查的;
(三)抗拒检查或者在检查时丢弃货物逃跑的;
(四)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查的;
(五)选择不设海关或者边防检查站的路段绕行出入境的;
(六)以虚假身份、地址或者其他虚假方式办理托运、寄递手续的;
(七)以其他方法隐瞒真相,逃避对易化学品依法监管的。
明知他人实施物品犯罪,而为其运输、储存、代理进出口或者以其他方式提供便利的,以物品罪的共犯立案追诉。

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