申请民事律师起诉

关于民事诉讼程序问题
会议认为，程序公正是实体公正的**，民事诉讼程序是*审理民事案件必须遵循的基本操作规程。要正确处理好审判程序与实体处理的辩证关系，坚持程序与实体并重，防止和克服重实体、轻程序的思想和倾向;要强化民事诉讼的程序意识，严格按照民事诉讼法的规定规范审判程序，杜绝程序瑕疵;要正确处理判决与调解的关系，坚持“调解**、调判结合"的工作原则，对于传统民事纠纷，要注重运用调解方式终结纠纷，而对于涉及市场运行规则和导向的民商事案件，要善于运用判决方式，引导合理的市场运行规则的建立和完善;要根据*的安排部署，积极开展小额速裁审判程序的试点工作，进一步提升试点工作的成效，为民事诉讼法的修改提供必要的实践素材;要进一步健全完善诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制，贯彻落实好综治办等16部委关于建立大调解工作的意见，以调解协议效力**确认为契合点，完善诉调对接机制。
(一)关于执行异议诉讼案件的审理问题
依据《民事诉讼法》*204条和*《关于*执行工作若干问题的规定(试行)》关于案外人异议处理的相关规定，执行异议诉讼是在执行程序中，当事人或者案外人对执行标的物的所有权发生异议，诉求*依照普通审判程序确认执行标的物的所有权而发生的诉讼。根据民事诉讼法和*相关**解释的规定，案外人对执行标的物的所有权持有异议的，应先向执行机构提出执行异议，对执行机构的异议处理不服的，才能另行提起执行异议的民事诉讼。异议人未经执行异议的前置程序直接就确认执行标的物的所有权直接提起民事诉讼的，应驳回其起诉。*审理执行异议诉讼，以确认执行标的物的所有权为审理对象，通过审理确认执行标的物的所有权归属，但不涉及执行程序中采取的相关执行措施。
(二)关于释明权的行使问题
依据*《关于民事诉讼证据的若干规定》*35条的规定，*对民事行为的效力或者法律关系的性质认定与当事人的诉求不一致的，应当行使释明权，告知当事人变更诉讼请求，当事人坚持不变更诉讼请求的，*应依法驳回其诉讼请求。二审程序中，一审*未按上述规定行使释明权的，视为违反法定程序，可以发回重审。
当事人依据《合同法》*114条*2款的规定请求调整违约金数额的，*可以根据当事人的诉辩主张及案件事实，对当事人是否请求调整违约金行使释明权。经释明后，当事人仍未明确请求调整违约金的，*不得依职权主动调整。二审程序中，当事人申请*调整违约金数额，如一审*未予释明，二审*可以根据案件的实际情况直接进行调整，*发回一审*重审中。
(三)关于公告送达的问题
*只有在《民事诉讼法》*84条规定的受送达人下落不明，穷尽其他方式无法送达的情形下，才可以采用公告送达的方式，杜绝随意采取公告送达的做法。
对于民事调解书能否公告送达的问题。依据我国《民事诉讼法》*84条的规定，判决书等相关诉讼文书在其他送达方式无法送达的情况下，可以采取公告送达的方式，但没有规定民事调解书能否适用公告送达。根据*相关**解释的规定，如果调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，调解协议书自双方签名或者捺印之日起发生法律效力，这种情况下在采取其他送达方式无法送达的情况下，可以采取公告送达的方式。如果民事调解协议书约定必须由双方当事人签收才能生效的情况下，则不能采用公告送达的方式送达。
(四)关于*对诉讼时效是否释明的问题
依据*2008年9月1日颁布实施的《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的规定，诉讼时效是当事人依法享有的一种抗辩权，而非请求权，在诉讼过程中，如果当事人未行使该项，法官不得在案件审理中主动援引法律有关诉讼时效的规定进行裁判，即在当事人未就时效予以抗辩的情况下，*不得以当事人的请求**过诉讼时效为由，判决驳回当事人的诉讼请求，同时法官也不得在案件审理中就相关诉讼时效问题进行释明，当事人以*未就时效抗辩权进行释明为由在二审程序中主张的，*不予支持。
(五)关于当事人向*起诉申请撤销或者变更公证文书的诉讼是否受理的问题
公证机构做出的公证文书主要包括具有强制执行力的公证文书和一般公证文书两种。前者，法律赋予了债权人可以直接依据公证债权文书向*申请强制执行的，即使债务人对于公证文书的内容持有异议，亦不得享有诉权，向*提起诉讼。如果具有强制执行力的公证文书确有错误，*可以不予执行。一般的公证文书虽然不具有强制执行的效力，但具有较强的证据证明力。如果公证机构做出的公证文书确有错误，需要依法撤销或者变更的话，应当由公证机构行使撤销权或者变更权，当事人向*起诉请求撤销或者变更公证文书的，不属于*民事审判的主管范围。
(六)关于重新鉴定的问题
鉴定结论的过多过滥，以鉴代审是当前民事审判工作中的一个**问题。要切实解决好鉴定结论过滥、鉴定程序启动随意化的问题，特别对于当事人申请重新鉴定或者重复鉴定的，一定要严格按照*《关于民事诉讼证据的若干规定》*27条的规定，决定是否准许当事人的鉴定申请。一审程序中的鉴定结论符合*相关**解释的规定，并经当事人之间相互质证后加以采信的，二审程序中原则不再准许当事人提出重新鉴定申请。

关于涉及民事案件的处理问题
对于公安机关、*院、*正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件,有关单位或者个人就同一事实向*提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的,*应当不予受理,并将有关材料移送公安机关或者*机关。
*在审理民事案件或者执行过程中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉或者中止执行,并及时将有关材料移送公安机关或者*机关。
公安机关、*院、*在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中,发现与*正在审理的民事案件属同一事实,或者被申请执行的财物属于涉案财物的,应当及时通报相关*。*经审查认为确属涉嫌犯罪的,依照前款规定处理。
30.根据刑法*六十四条和《*关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》百三十八条、百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，被害人的物质损失当在刑事诉讼中予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，*不予受理。
法律依据：《*<关于适用*共和国刑事诉讼法>的解释》百三十九条：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，*不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”
《*关于适用刑法*六十四条有关问题的批复》

关于善意取得制度的适用
善意取得，是指财产占有人无权处分其占有的动产或不动产，如果他将财产转让给*三人，受让人取得该财产时出于善意，则受让人将依法取得对该财产的所有权或其他物权。
《物权法》百零六条规定了善意取得制度，从**实践看，与善意取得相关的纠纷非常多，广泛存在物权确认、合同、侵权等纠纷的诉讼方面，而法律规定比较原则，实践中由于理解不同而产生很多争议，这次《解释》规定形成了对善意取得适用的较为完整的规则体系。
1、善意的标准及举证责任
民法意义上的“善意”，通常指行为人在从事民事行为时，认为其行为合法，或者认为相对方具有合法、行为合法的一种心理状态。
根据物权法规定，构成善意取得的三个要件是：1、受让人受让该财产时是善意的；2、以合理的价格转让；3、取得不动产已经登记，动产已经交付。
对于善意的理解，《解释》作出了明确规定：“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。”构成善意应该同时符合两个规定，一是受让人不知道转让人无处分权，二是受让人无重大过失。
关于善意的举证责任由谁承担？真实人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。如果提出主张的真实人不能证明受让人恶意的，则推定其为善意。
2、不动产与动产善意取得中受让人非善意及重大过失的认定
不动产善意取得中受让人非善意，《解释》规定具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权，也就是受让人存在非善意。包括有效的异议登记、预告登记有效期内、被**或行政机关限制、主体登记错误，这些都记载或反映在登记簿上，不动产登记簿成为判断受让人是否善意的重要依据。另外，受让人明知他人享有不动产物权，构成当然恶意。
关于动产善意取得，受让人受让动产时交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失。
3、善意取得中“合理价格”的认定
善意取得的构成要件之一是受让人以有偿取得为前提，即合理价格受让动产或不动产，支付了相应的对价。
关于合理价格，《解释》规定了根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，并参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。
4、善意取得受让时间的判断
《物权法》关于善意取得规定受让人受让该不动产或者动产时是善意的。受让该不动产的，由于不动产以登记时间作为财产所有权转移标志，动产以交付为转移，因此受让时间的界定，不动产以完成转移登记之时，动产交易以动产交付之时。
关于船舶、和机动车等特殊动产，《解释》进行了拓宽，以交付给受让人而不是登记为受让之时。
关于动产交付，简易交付是动产交付的特殊情形，即动产物权设立和转让前，人已经依法占有该动产的，动产物权的转移不需要再进行现实交付，自转让动产法律行为时即为动产交付之时。
关于动产占有改定，是指转让动产物权时，转让人与受让人约定，由转让人继续占有该动产，受让人取得该动产的间接占有，物权自该约定生效时发生效力，因此，转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。

关于不动产登记与物权确认或基础关系争议
　　1、不动产物权的立案问题
　　《物权法》十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”本条规定了不动产物权设立、变更、转让和消灭的时间，登记是物权公示的基本方式，物权法规定了自记载于不动产登记簿时发生法律效力。但不动产物权涉及登记的纠纷是通过民事诉讼还是行政诉讼解决，实践中处理存在争议性。
关于不动产登记的性质，原来有观点认为是国家对不动产关系的干预，干预目的旨在明晰各种不动产，是一种行政行为。院民一庭庭长程新文解读时表示，“不动产登记是不动产物权的公示方式，是当事人不动产物权发生变动的意思表示推动的结果，不能把不动产登记理解为国家对不动产物权关系进行的干预或行力对不动产物权的授权或确认。”虽然不动产登记是否属于公法范畴值得商榷，但不动产登记是基于不动产物权的基础关系而发生，不动产物权的基础关系实质上是民事关系，属于民事审判范畴。为避免民事、行政部门相互推诿，《解释》明确了在案件受理上，因不动产归属，以及作为不动产物权的买卖、赠与和抵押等产生的争议诉讼，属于民事诉讼受理范畴，而不是一涉及不动产登记就归为行政诉讼。至于不动产登记行政诉讼，审理不动产登记本身的合法性，不同于不动产权属的民事争议。
2、对发生争议的不动产物权归属判断
不动产物权发生争议，对其归属的终判断，应当依赖于对原因行为或基础关系的审查。
不动产登记簿虽然是权属证明，且有公示效力，但其证明力并不是处于的地位，对不动产物权的证明，并不仅停留在登记簿上，还是应该还原真实。
在当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实状态不符，也就是登记簿记载人虚假，其确实为该不动产物权真实人的情况下，应该支持该诉讼请求。
3、异议登记失效的起诉
根据《物权法》19条规定，人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。登记簿上记载的人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记，但在登记后15日内不起诉的，异议登记失效。《解释》进一步规定了15天异议登记失效后，当事人仍可以提起民事诉讼，请求确认物权归属，失效不影响*的实体受理及审理。