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    山东元鼎律师事务所

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  • 公司认证: 营业执照已认证
  • 企业性质:外资企业
    成立时间:
  • 公司地址: 山东省 青岛 崂山区 同安路886号荣柏财富中心A座十楼
  • 姓名: 段贵成
  • 认证: 手机已认证 身份证已认证 微信已绑定

    青岛民事律师代理 民事代理人

  • 所属行业:生活服务
  • 发布日期:2021-12-07
  • 阅读量:199
  • 价格:500.00 元/个 起
  • 产品规格:不限
  • 产品数量:9999.00 个
  • 包装说明:不限
  • 发货地址:山东青岛市南区  
  • 关键词:青岛民事律师代理

    青岛民事律师代理 民事代理人详细内容

    民事诉讼管辖制度
    (一)关于合同履行地的问题
    《解释》*18条对合同履行地作了一般性规定。之前,民事诉讼相关法规关于合同履行地的规定较为混乱。“92意见”用了多个条文来规定合同履行地问题。后来,*又了多部解释来解释合同履行地问题。《解释》对合同履行地的规定作了简化,虽可能不尽如人意,但能解决**实践所面临的大多数问题。《解释》*18条借鉴了《合同法》*61条和62条的规定来设置管辖的一般原则。该条规定:“合同约定履行地点的,以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的,不动产所在地为合同履行地;其他标的,履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同,交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行,当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的,由被告住所地*管辖。”
    (二)关于电子合同履行地的问题
    《解释》*20条对以网络方式签订的买卖合同的履行地作了规定。根据该条规定,以信息网络方式订立的买卖合同,通过信息网络交付标的的,以买受人住所地为合同履行地。需要注意的是,这种情况下是以买受人住所地而不是以经营者所在地为合同履行地。以其它方式交付标的的,收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的,从约定。虽然一些电子商务公司对这条规定还有疑虑,但这样规定便于当事人诉讼,是**为民原则的体现。
    (三)关于信息网络侵行为地的问题
    《解释》*25条对信息网络侵权行为地作了规定。*已于2014年就网络侵权的实体法规则制订了专门的**解释。《解释》关于信息网络侵权行为地的规定与网络侵权**解释相一致。侵权行为实施地包括实施侵权行为的计算机等信息设备所在地:侵权结果发包括被侵权人住所地。本条规定在起草过程争论很大。根据本条规定,管辖连接点很多,实施侵权行为的计算机等信息设备所在地和被侵权人住所地都是连接点。这样规定的目的是要防止当实施侵权行为的计算机等信息设备在国外时我国*却不能行使管辖权的情形出现,这也是维护我国**的要求。此外,有一些网络谣言侵犯了公民的隐私权,管理起来难度较大。增加连接点后,更方便受害人起诉,有利于保护其合法。
    (四)关于不动产纠纷案件的管辖问题
    《解释》*28条对不动产纠纷案件的管辖*作了规定。本条规定在起草过程争论,提出了很多不同意见。经过反复研究论证,《解释》*28条作了3款规定。其中,*1款规定,《民事诉讼法》*33条规定的不动产纠纷是指因不动产的确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。*2款的争议,争论的时间长,后确定以下几类纠纷可以作为不动产纠纷。
    类是农村土地承包经营合同纠纷。我国在改革农村经济体制时,农村承包地出现了两次分离。一是所有权与土地承包经营权的分离;二是现在要实现的承包权与经营权的分离。《解释》采纳了“农村土地承包经营合同纠纷”这一传统表述。因为农村土地承包经营权涉及到土地,故将其列入了不动产的范围。
    第二类是房屋租赁合同纠纷。租赁合同虽然产生的是债的关系,但房屋租赁合同纠纷毕竟是基于不动产产生的合同纠纷,所以也将其列入不动产纠纷的范围,以便于案件审理。
    第三类是建设工程施工合同纠纷。建设工程施工合同具有承揽合同的性质,但合同目的是要建设不动产,所以也将其列为不动产纠纷。但这项规定争议很大。如果建筑已经建好,将其列为不动产纠纷没有问题。如果建设工程合同还没有履行,建筑还没有建起来,还能作为不动产纠纷吗?后权衡利弊还是将其作为不动产纠纷处理。
    第四类是政策性房屋买卖合同纠纷。普通商品房买卖合同纠纷按一般合同纠纷管辖规则确定管辖*即可。但每个省、直辖市、自治区关于政策性房屋买卖的规定并不一致,由政策房所在地*审理更为方便。*3款规定,不动产已登记的,以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地:不动产未登记的,以不动产实际所在地为不动产所在地。
    (五)关于*管辖的问题
    《解释》*41条*1款规定,*依照《民事诉讼法》*37条*2款规定*管辖的,应当作出裁定。*2款规定,对报请上级**管辖的案件,下级*应当中止审理。*管辖裁定作出前,下级*对案件作出判决、裁定的,上级*应当在裁定*管辖的同时,一并撤销下级*的判决、裁定。
    *2款规定是这一条的重点。出现了管辖争议后,在报请上级**管辖期间,下级*都要中止案件审理。后由上级**的管辖*继续审理,其他*应当将相关材料移送到*管辖*。但是在**实践中,上级*的*裁定还没有做出,有的下级*就抢先进行裁判。关于如何处理抢先作出的判决、裁定的问题争议很大。有人认为,应当由上级*发函要求抢先作出判决、裁定的*通过审判监督程序进行自我纠错。如果下级*不愿意自我纠错,有人主张这种情况下还是应当由上级*发函要求其纠错,有人认为应当由上级*直接裁定撤销抢先作出的判决、裁定。
    后经*审委会经讨论一致决定,如果在上级*作出*管辖的裁定前,下级*抢先作了判决、裁定,就由上级*在*管辖的裁定中一并撤销该判决、裁定。从征求意见的情况看,其他部门也赞同这一观点。
    (六)关于上级*将应由其管辖的案件交下级*审理的问题
    《解释》*42条对哪些案件上级*可以交下级*审理作了规定。根据《民事诉讼法》*38条规定,上级*可以将自己管辖的案件交由下级*审理,即通常所说的“上交下”问题。经研究,《解释》规定三类案件可以交由下级*审理。
    类案件是破产程序中有关债务人的诉讼案件。*在审理破产案件时,会涉及到大量催讨债务的案件。此类案件数量多,标的额可能不大,如果全部交由受理破产案件的*审理,会严重影响诉讼效率。所以,这类案件可以交由下级*审理。第二类案件是人数众多,上级*不方便审理的案件。第三类案件是*确定的其他类型的案件。这是兜底条款,但其他类型案件必须经*经研究决定后,才可以“上交下”。本条规定这三类案件可以交由下级*审理,但是上级*在决定将具体个案交下级*审理之前,必须履行报批手续。
    青岛民事律师代理
    一审程序制度
    (十三)一审民事诉讼程序的职能
    一审民事诉讼程序是民事诉讼的基础程序。绝大多数民事案件通过审民事诉讼程序就解决了。*应当将民事审判工作的重心放在审案件的审理上,力争大幅提高一审民事案件的审理质量,这对涉诉信访可以起到釜底抽薪的作用。之前,*把过多精力放在了审判监督程序上,但抓好一审案件质量才是解决涉诉的根本途径。*要通过落实《解释》这一契机,把一审案件质量抓起来。抓好一审案件的审判质的前提是明确一审程序的职能。一审程序的基本职能是要查清案件事实,正确适用法律。
    (十四)依法落实民事案件登记立案制度
    ,登记立案的民事案件必须符合《民事诉讼法》*119条规定的条件。登记立案的一定是案件,要有原告和被告双方当事人,有明确的诉讼请求,有诉讼请求所根据的基本事实和证据材料,还应当属于受诉*管辖。登记立案的案件还应当不属于《民事诉讼法》*124条所规定的7种情形。
    *二,*对当事人提供的起诉材料应当做初步的形式审查,要审查原告有没有诉讼请求,相应的证据材料,原告和被告的住址是否明确,有没有有效的联系方式等,还要审查是否存在《民事诉讼法》*124条规定的7种情形。立案审查的期限为7天。《解释》*208条还规定,如果原告提交的材料不齐备,就应告知原告在*期限内补齐,原告在*期限内补齐材料的,就可以立案。建立登记立案制度并不等于废除《民事诉讼法》关于立案的规定,仍应当按照《民事诉讼法》的相关规定进行。
    *三,在落实登记立案制度的同时,也要建立负面清单制度。实行登记立案并不意味着所有纠纷都要立案。有些纠纷以民事纠纷的形式出现,但是实质上并不是民事纠纷,而是主张不同的观点:以行政主导方式处理的一些历史遗留问题,不属于*主管,这些纠纷都不能立案,需要列入负面清单。哪些案件需要列入负面清单,需要进一步加强研究和探索。
    (十五)正确把握重复起诉的标准
    《解释》*247条对重复起诉的条件作了规定,当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合以下条件的,构成重复起诉:1.后诉与前诉的当事人相同:2.后诉与前诉的诉讼标的相同:3.后坼与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实际上否定前诉的裁判结果。当事人重复起诉的,*应当不予受理。只有当原告的起诉同时具备这三项条件时,才构成重复起诉。需要注意的是,有些案件不属于重复起诉。例如,涉及到赡养费、扶养费、抚养费的案件,由于出现了新的事实,需要另行给付“三费”的,人就可以另行起诉。
    (十六)发回重审案件当事人可以申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉
    **实践中,出现下列两种情况会将案件发回重审。一是案件上诉到二审*后,二审*经审查撤销一审判决,发回重审。这时案件又回到普通的一审程序,当事人可以申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉。二是再审案件经审理后,再审*撤销原一二审判决,发回重审。这种情况下,发回的案件属于普通的一审案件还是属于再审案件这一问题在实践中存在争议。后经反复研究认为,再审*提审以后撤销一二审判决,发回一审*重审的,实际上案件已经回到了普通的一审程序,当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉符合《解释》*252条规定的,就应予准许。这与二审中当事人提起反诉不一样。
    (十七)依法落实裁判文书查阅制度
    《解释》*255条对查阅裁判文书作了规定,这是落实**公开、审判公开的一项具体措施。本条对查阅判决书、裁定书作了5项规定:“(一)判决书、裁定书已经通过信息网络向社会公开的,应当引导申请人自行查阅;(二)判决书、裁定书未通过信息网络向社会公开,且申请符合要求的,应当及时提供便捷的查阅服务;(三)判决书、裁定书尚未发生法律效力,或者已失去法律效力的,不提供查阅并告知申请人;(四)发生法律效力的判决书、裁定书不是本院作出的,应当告知申请人向作出生效裁判的*申请查阅;(五)申请查阅的内容涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的,不予准许并告知申请人。”需要注意的是,裁判文书上网的制度已经建立,各级*,特别是一审*要积极推进裁判文书改革,加强裁判文书说理,并通过裁判文书上网,引导群众学法、守法。
    小额诉讼制度
    (十八)小额诉讼案件标的金额的标准
    《民事诉讼法》*162条规定,小额诉讼案件标的金额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员平均工资30%以下。《解释》草稿中曾有1条规定:诉讼标的额**过这一上限的案件,如果双方当事人均同意适用小额诉讼程序的,应予准许。但**会法工委不同意这一意见。后,《解释》删除了这条规定。因为*必须严格依照《民事诉讼法》*162条规定的标准来确定小额诉讼案件的范围,不能突破法定标的额限制。**实践中,有*反映这一上限过低,导致小额诉讼案件过少。但随着国民收入的提高,小额诉讼案件标的额上限也会随之提高。实际上,根据《解释》*274条规定,小额诉讼案件有相当大的适用空间。影响小额诉讼程序适用的重要原因是基层*法官担心,小额诉讼案件实行一审终审,自身面临较大的信访压力。根据我们在上海、江苏、福建调研的情况看,如果严格依照《民事诉讼法》*162条规定适用小额诉讼程序,小额诉讼案件占一审案件的25%左右。其中申请再审的比例非常低,再审案件审结后申请人基本都息诉了,几乎没有人。小额诉讼案件标的额小,*应当坚持繁简分流原则,尽快审结这类案件,实行一审终审。这对于及时维护当事人的合法权益,让他们快速从小额民事纠纷中解脱出来,节约**资源具有积极作用。各级*要以《解释》的实施为契机,加大适用小额诉讼程序的力度。
    (十九)适用小额诉讼程序的案件类型
    《解释》*274条对适用小额诉讼程序的案件类型作了规定,一共包括8类案件,包括供用水、电、气、热力合同纠纷,纠纷,身份关系清楚的赡养费、抚育费、抚养费纠纷,责任明确的交通事故损害赔偿纠纷,等等。还有一个兜底条款。概而言之,适用小额诉讼程序的案件就是金钱给付案件,其它类型案件不适用小额诉讼程序。为了明确哪些案件不适用小额诉讼程序,《解释》*275条做了排除性规定,即人身关系、财产权确权纠纷,涉外民事纠纷,知识产权纠纷,需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的纠纷等5类案件都不适用小额诉讼程序。
    (二十)小额诉讼案件管辖异议的审理
    《解释》*278条规定,当事人对小额诉讼提出管辖异议的,*应当受理。*经审理作出裁定后,裁定立即生效。可见,小额诉讼案件的管辖异议实行一审终审。小额诉讼案件实体审理实行一审终审,其程序价值就是为了快捷地解决简单的民事纠纷.如果允许在小额诉讼案件中对管辖异议裁定提起上诉,便与小额诉讼程序设置的目的相冲突。从当事人的角度看,当事人诉讼金额小,如果允许当事人对管辖异议裁定提起上诉,会导致当事人成本增高。
    (二十一)小额诉讼案件程序的简化
    《解释》对小额诉讼程序作了适当简化,各地*在实践中还可以对这些程序规则作进一步细化,以便让这一程序尽快发挥及时维护当事人合法权益,让当事人之间的关系尽快修复的功能。在简化程序时,主要的是简化小额诉讼案件裁判文书。对民事关系复杂的案件,要增强裁判文书的说理性,做到以理服人。但是,对于小额诉讼程序这样的简易程序,不能将简单程序复杂化。随着*信息化建设的推进,法官可以在庭审中辨法析理,并对庭审录音录像以存档备查。庭审结束后,*可以采用表格式、令状式文书格式,及时制作简易文书,当庭送达当事人,即审即结。小额诉讼程序才会有旺盛的生命力。在统一的诉讼文书样式之前,各级*应积极探索简化的文书样
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    民事诉讼证据因自身的证据属性不具有民事可诉性
    31.当事人对医疗事故技术鉴定会所作的医疗事故鉴定结论有异议向*起诉的,*不予受理。
    法律依据:《*关于对医疗事故争议案件*应否受理的复函》[法(行)函[1989]63号 1989-10-10]
    32.*委托鉴定机构作出的**鉴定意见,不具有民事可诉性,当事人对鉴定意见有异议而直接起诉鉴定机构的,*不予受理。
    适用依据:《*公报》案例裁判观点:*委托鉴定机构作出的**鉴定意见,仅是诉讼证据之一,其不具有可诉性。当事人对鉴定意见存在异议,直接向*提起诉讼请求确认鉴定意见无效的,不属于*民事诉讼受案范围,应当依法裁定驳回起诉。——自贡市自流井区国有资产经营投资有限责任公司诉四川廉正工程咨询有限公司服务合同纠纷案。载于《*公报》2013年*2期(总*196期)。注:同理,作为诉讼证据的《道路交通事故责任认定书》、《火灾原因认定书》等,同样不具有民事可诉性。
    33.凡是属于历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷,因行政指令而调整划拨、机构撤并分合等引起的房地产纠纷,因单位内部建房、分房等而引起的占房、腾房等房地产纠纷,均不属于*主管工作的范围,当事人为此而提起的诉讼,*应依法不予受理或驳回起诉。
    法律依据:《院关于房地产案件受理问题的通知》(法发〔1992〕38号,1992-11-25)*三条:“凡不符合民事诉讼法、行政诉讼法有关起诉条件的属于历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷,因行政指令而调整划拨、机构撤并分合等引起的房地产纠纷,因单位内部建房、分房等而引起的占房、腾房等房地产纠纷,均不属于*主管工作的范围,当事人为此而提起的诉讼,*应依法不予受理或驳回起诉,可告知其找有关部门申请解决。”
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    55.原告以公***二十二条*二款、*七十四条*二款规定事由,向*提起诉讼时,**过公**规定期限的,*不予受理。
    法律依据:《*关于<适用*共和国公**>若干问题的规定(一)》*三条:“原告以公***二十二条*二款、*七十四条*二款规定事由,向*提起诉讼时,**过公**规定期限的,*不予受理。”
    《*共和国公**》(2013年修订版)*二十二条*二款:“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求*撤销。”
    *七十四条*二款:“自股东会会议决议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向*提起诉讼。”
    56.股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害,或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务,以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由,提起解散公司诉讼的,*不予受理。
    法律依据:《*关于<适用*共和国公**>若干问题的规定(二)》条*二款:“股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害,或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务,以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由,提起解散公司诉讼的,*不予受理。”
    57.股东提起解散公司诉讼,同时又申请*对公司进行清算的,*对其提出的清算申请不予受理。
    法律依据:《*关于<适用*共和国公**>若干问题的规定(二)》*二条:“股东提起解散公司诉讼,同时又申请*对公司进行清算的,*对其提出的清算申请不予受理。*可以告知原告,在*判决解散公司后,依据公**百八十三条和本规定*七条的规定,自行组织清算或者另行申请*对公司进行清算。”

    -/gbadief/-

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