房屋买卖合同纠纷 工程律师

违约条款应注意
1、在合同中首先应约定发包人对《通用条款》中的预付款、工程进度款、竣工结算的违约应承担的具体违约责任。
2、在合同中应约定承包人对《通用条款》违约应承担的具体违约责任。
3、还应约定其它违约责任。
4、违约金与赔偿金应约定具体数额和具体计算方法，要越具体越好，具有可操作性，以防止事后产生争议。
备案后的建设工程合同转让后，新的合同当事人可对义务重新约定，但需经备案监管且涉及工程质量、安全等方面的内容仍以备案合同为准
本案要旨：因法律无禁止性规定，备案后的建设工程合同仍然可以转让；根据当事人意思自治原则，在合同转让后，新的合同当事人可以对义务重新进行约定，但是需经备案监管且涉及工程质量、安全等方面的内容仍要以备案合同为准；合同转让后的责任承担，应当根据合同转让时的工程进度确定。内容相似的一系列证据，其中部分证据，其余证据不宜根据证据规则，以没有证据为由直接采信，而应当审查其是否属实。

建设工程施工合同的效力认定问题
1．发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。但在一审法庭辩论终结前取得两证或者经主管部门批准建设的，可以认定有效。
发包人已经办理建设用地使用权手续，但尚未取得建设用地使用权证，不影响合同效力。
发包人未取得建设工程施工许可证的，不影响合同效力。
2．当事人以商品房开发未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，如果该开发项目符合《*共和国招投标法》*三条，应予支持。但根据《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（2017年*19号），在民间投资的建设工程项目中，可由建设单位自主决定发包方式。
3．法律、行政法规规定必须经过招投标的建设工程，当事人以招投标程序违法，或者存在串标、明招暗定等情形主张建设工程施工合同无效的，应承担相应的举证责任，经审查，认定确实存在以上情形的，该建设工程施工合同为无效合同。
4．企业与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。判断是否为企业的在册职工应以书面劳动合同、缴纳凭证、工资发放等证据综合予以认定。
5．以下情形可以认定为非法:
⑴总承包人、企业将建筑工程的劳务作业给不具备相应条件的企业和个人；
⑵总承包人、企业将建筑工程的劳务作业给具备相应条件的企业，但的内容包括提供大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等；
⑶劳务作业承包人将承包的劳务作业再的。

当事人可以约定以财政评审报告作为工程结算依据，应当审查财政评审报告的合理、合法性
本案要旨：在审理投资项目的工程结算纠纷中，当事人明确约定以财政评审报告作为工程结算依据，应尊重当事人的意思自由。但对财政评审的合法性、合理性均有审查义务及权力，不能单纯予以采纳，若财政评审报告明显不合理则不应作为认定工程款结算的依据。

发包人明知事实，被人仅为名义上的合同相对方的，应认定人与发包人直接成立建设工程施工合同关系
本案要旨：属于借名行为种，其与不同之处在于：关系中必定存在出借的事实，关系中通常存在出借的事实；人从招投标开始到合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，但人是在付出各项成本取得工程项目后转交他人施工。人不能依据高《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》*26条*2款之规定向发包人主张工程款。如果发包人明知事实，被人仅为名义上的合同相对方，应认定人与发包人之间达成合意，直接成立建设工程施工合同关系。
如何认定是否属于必须招标的建设工程？
《解释》条*（三）项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据《*共和国招标投标法》*三条的规定、《*共和国招标投标法实施条例》和原国家发展计划会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定予以确定。法律、行政法规有新规定的，适用其新规定。
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